La sentencia del Tribunal Constitucional sobre el “El Estatut” de Cataluña… ¡En positivo!

“A una sociedad tan profundamente dividida que en ella el espíritu de moderación ha desaparecido, un Tribunal no la puede salvar; a una sociedad donde ese espíritu florece, un Tribunal no la necesita salvar; una sociedad que evade su responsabilidad abandonando a los Tribunales el fomento de éste, verá finalmente perecer tal espíritu” (juez Learned Hand).

Artículo 149. 1. El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias. 8. Legislación civil, sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan. En todo caso, las reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas, relaciones jurídico-civiles relativas a las formas de matrimonio, ordenación de los registros e instrumentos públicos, bases de las obligaciones contractuales, normas para resolver los conflictos de leyes y determinación de las fuentes del Derecho, con respecto, en este último caso, a las normas de derecho foral o especial.

Disp. Adic. 1ª. La Constitución ampara y respeta los derechos históricos de los territorios forales. La actualización general de dicho régimen foral se llevará a cabo, en su caso, en el marco de la Constitución y de los Estatutos de Autonomía.

Disp. Adic. 2ª. La declaración de mayoría de edad contenida en el artículo 12 de esta Constitución no perjudica las situaciones amparadas por los derechos forales en el ámbito del Derecho Privado.

Disp. Derogatoria. 2. En tanto en cuanto pudiera conservar alguna vigencia, se considera definitivamente derogada la Ley de 25 de octubre de 1839 en lo que pudiera afectar a las provincias de Álava, Guipúzcoa y Vizcaya. En los mismos términos se considera definitivamente derogada la Ley de 21 de julio de 1876.

Artículo 13 Cc. 1. Las disposiciones de este título preliminar, en cuanto determinan los efectos de las Leyes y las reglas generales para su aplicación, así como las del título IV del libro I, con excepción de las normas de este último relativas al régimen económico matrimonial, tendrán aplicación general y directa en toda España. 2. En lo demás, y con pleno respeto a los derechos especiales o forales de las provincias o territorios en que están vigentes, regirá el Código Civil como derecho supletorio, en defecto del que lo sea en cada una de aquéllas, según sus normas especiales.

La STC 31/2010, de 28 de junio, que resuelve los recursos de inconstitucionalidad del Estatuto de Cataluña, plantea cuestiones de la mayor relevancia y trascendencia para la definición del modelo constitucional de distribución territorial del poder público. Puntualmente afecta al campo civil.

Mi enfoque pretende ser técnico-jurídico y al tiempo pedagógico. De hecho, como de costumbre, va orientado a mis hijos.

1. Nos serviremos de la materia civil para “entrar en materia”. Fijaos qué dos entendimientos tan distintos de un mismo artículo, el art. 129 EAC. La consecuencia, probablemente para muchos lo único importante, es radicalmente distinta.

Artículo 129 Estatuto de Cataluña. Derecho civil. Corresponde a la Generalitat la competencia exclusiva en materia de derecho civil, con la excepción de las materias que el artículo 149.1.8.ª de la Constitución atribuye en todo caso al Estado. Esta competencia incluye la determinación del sistema de fuentes del derecho civil de Cataluña.

Según la STC 31/2010, este artículo no sería inconstitucional:

“… el art. 129 EAC no se refiere, ni podría hacerlo, a la totalidad del Derecho civil español, sino sólo al Derecho civil privativo de Cataluña, respecto del que la Generalitat puede perfectamente ostentar una competencia exclusiva que tenga por objeto la conservación, modificación y desarrollo de ese Derecho, en los términos establecidos en nuestra doctrina, y en la que se comprenda la determinación de su propio sistema de fuentes. Determinación que, como función normativa, sólo puede tener el alcance que es propio de las funciones de conservación, modificación y desarrollo del Derecho civil existente en Cataluña al constituirse ésta en Comunidad Autónoma, que son las que constitucionalmente le reconoce y garantiza el art. 149.1.8 CE. Sistema privativo de Derecho civil, por tanto, que el legislador del Estado debe respetar al ejercer su competencia exclusiva para la determinación de las fuentes del Derecho en su integridad y para el conjunto del Estado, esto es, articulando en un sistema general los diferentes sistemas normativos vigentes en el ámbito civil por razón de la especialidad o foralidad, allí donde existan (art. 149.1.8 CE). Interpretado en esos términos, el art. 129 EAC no es contrario a la Constitución, y así se dispondrá en el fallo”

No es ese el parecer del Magistrado (voto particular) Vicente Conde Martín de Hijas:

“… en modo alguno puede interpretarse la cláusula “en todo caso” del inciso segundo del art. 149.1.8º CE en el sentido que la competencia exclusiva reservada al Estado sobre legislación civil se acote en las materias encuadradas bajo esa cláusula. Y creo que eso es precisamente lo que hace el art. 129 EAC…”

2. No nos interesa aquí entrar a valor el acierto o desacierto de fondo de esta sentencia, cuestión esta muy controvertida. En los puntos que siguen pretendemos valorar, con un espíritu constructivo, las dificultades que –queridas o no queridas, justa o injustamente- crea.

“… El EAC se subroga en el papel del legislador constituyente y modifica la Constitución sin seguir los procedimientos arbitrados para su reforma; incurre en un vicio colosal de incompetencia que subvierte la división del poder entre el Estado y las Comunidades Autónomas en todos los ámbitos; lesiona la igualdad de todos los españoles en sus derechos, en especial en el derecho, vinculado a la dignidad humana, deque puedan usar en España la lengua española oficial del Estado; colapsa, en fin, el sistema constitucional de fuentes del Derecho y, con él, el funcionamiento mismo del Estado. La Sentencia de la que discrepo no logra sanar esos vicios de inconstitucionalidad porque lejos de anular los preceptos inconstitucionales los interpreta recurriendo al género, siempre resbaladizo, de las denominadas técnicamente Sentencias interpretativas de rechazo…” ((Voto particular del magistrado Jorge Rodríguez Zapata Pérez a la STC 31/2010, de 28 de junio)

3. Admitida la posibilidad de normas constitucionales inconstitucionales (Carl Schmitt), hay quien afirma que esta sentencia del TC seria “inconstitucional”, por atentar “de hecho” contra el núcleo duro de la organización del Estado Español, a saber, contra el art. 2 CE, convirtiendo –siempre de hecho- a España en una nación de naciones y haciendo tránsito a un Estado Federal. El Tribunal Constitucional en este sentencia habría hecho dejación de sus funciones de “gatekeeper”, de garante de la Constitución. Su libertad de interpretación de la Constitución, admisible sin límites en otros casos, se encontraría en este punto cercenada por afectar a su esencia, a su raíz.

¿Existen normas constitucionales anticonstitucionales, cuya anticonstitucionalidad radique en el hecho de que el legislador constitucional haya sobrepasado los límites internos IMPLÍCITOS que le están impuestos por los valores fundamentales inmanentes a una constitución? “Reforma constitucional no es destrucción de la Constitución”; por ejemplo, cambiar mediante reforma de la Constitución un Estado Imperial por un Estado democrático, no es reforma de la Constitución, sino la destrucción de ella. Se trataría de garantizar la identidad y la continuidad de la Constitución. La cuestión de los límites implícitos “procede de la distinción formulada por Carl Schmitt entre decisiones fundamentales propias de la Constitución y el resto de las materias propias de las Leyes Constitucionales o de revisión que nunca pueden alcanzar contenidos de esa naturaleza, en las que se basan y de donde proceden”.

La cuestión es polémica. Hay quien argumenta que el Derecho no puede poner puertas al campo, esto es, poner límites al poder constituyente real.

Burdeau opina que “cuando mayor es la resistencia, mayor riesgo se corre de exasperar la voluntad de reforma, que hará revolución, si no puede triunfar por las vías legales”. Este autor pone como ejemplo que el “2 de diciembre de 1851 Luis Napoleón se vio obligado al golpe de Estado ante la imposibilidad de reunir en la legislatura la mayoría excepcional de las tres cuartas partes requeridas para las modificaciones constitucionales”.

Si bien hay que reconocer “la visión burguesa de la teoría de la Constitución como freno y control del poder, se hace necesario destacar también su función como freno y control del cambio social”. No se le puede oponer al pueblo límites materiales para la reforma constitucional cuando ha impulsado esa reforma mediante la iniciativa popular y la ha aprobado mediante el referéndum, sin la intervención del Poder Legislativo. En tal caso, el pueblo no está operando como un simple cuerpo electoral ni está ejerciendo un control de la reforma constitucional operada por los poderes públicos, antes bien, está creando y aprobando tal reforma en ejercicio de su Poder Constituyente, poder al cual no se le pueden oponer límites materiales ya sean implícitos o explícitos.

“Con la consideración aceptada por la mayoría de que no importa que el EAC contradiga la Constitución porque es obvio que la Constitución se protege a sí misma –sorprendente tesis esencial de la Sentencia de la que discrepo– y que los Estatutos de Autonomía son algo parecido a un manual universitario, que trata de orientar con valor meramente descriptivo en una realidad constitucional indefinida en la CE, dispersa en criterios doctrinales y de categorías inciertas (FJ 58, 3er párrafo), se contradicen los principios elementales… y el Tribunal abdica de su misión esencial de garantizar la superioridad formal de la CE sobre los Estatutos de Autonomía. Se produce un daño a sí mismo y al sistema constitucional de fuentes del Derecho del que tardará años en sanar…” (Voto particular del magistrado Jorge Rodríguez Zapata Pérez a la STC 31/2010, de 28 de junio)

Una norma constitucional inconstitucional, teóricamente, sería susceptible de ser anulada por el Tribunal Constitucional. ¿Y si lo inconstitucional fuera precisamente la actuación de dicho Tribunal? Quis custodet custodem? En otras palabras, ¿qué consecuencias prácticas tendría la inconstitucionalidad de una sentencia del Tribunal Constitucional? Se trata de un camino sin retorno. Iniciado, sus consecuencias serían impredecibles.

En Alemania, el Tribunal Constitucional Federal reconoce una jerarquía o escala de valores en las normas constitucionales de la Ley Fundamental de Bonn, y con ello unos límites inmanentes y no articulados impuestos a toda reforma constitucional. Además, el artículo 79, párrafo 3, de la Ley Fundamental de Bonn prohíbe radicalmente enmiendas constitucionales por medio de las cuales “fuese afectada la organización de la Federación en Länder, la participación fundamental de los Länder en la legislación, o los principios fundamentales establecidos en los artículos 1 y 20”.

El artículo 1 de la Ley Fundamental de Bonn establece: “La dignidad humana es intangible…”. El artículo 20 establece: “La República Federal de Alemania es un Estado federal democrático y social. Todo poder del Estado emana del pueblo. Este poder es ejercido por el pueblo mediante elecciones y votaciones y por intermedio de órganos especiales de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial. El poder legislativo está sometido al orden constitucional; los poderes ejecutivo y judicial, a la ley y al Derecho. Contra cualquiera que intente eliminar este orden todos los alemanes tienen el derecho de resistencia cuando no fuere posible otro recurso”.

4. Esta STC ha acrecentado en mí la inquietud que siempre me causó la noción “bloque de constitucionalidad”, un recurso “técnico” del que nuestro Tribunal Constitucional  hizo uso por primera vez –que sepamos- en el fallo STC 10/82. Con dicha noción se alude al conjunto de normas jurídicas que, junto a la constitución, deben ser tenidas en cuenta por el órgano al que está atribuido el control de constitucionalidad para determinar la conformidad o disconformidad de las normas susceptibles de declaración de inconstitucionalidad con la Constitución.  En el Derecho español, este «parámetro» de la legitimidad constitucional encuentra apoyo en el art. 28 L.O.T.C.

Artículo 28 LOTC. Uno. Para apreciar la conformidad o disconformidad con la Constitución de una Ley, disposición o acto con fuerza de Ley del estado o de las Comunidades Autónomas, el Tribunal considerara, además de los preceptos constitucionales, las Leyes que, dentro del marco constitucional, se hubieran dictado para delimitar las competencias del Estado y las diferentes Comunidades Autónomas o para regular o armonizar el ejercicio de las competencias de estas.

¿Simple eficacia “erga omnes” de las STC dictadas en estos temas? Siempre he querido pensar que dicho artículo 28 LOTC no tendría nada que ver con una encubierta admisibilidad del Convenio de Vergara y eventuales leyes paccionadas de futuro. Tampoco con un blindaje, más allá de lo que su condición de Ley Orgánica y especial procedimiento de reforma suponen, de los Estatutos de Autonomía.

Ni que decir tiene que en la doctrina y jurisprudencia francesa no nació esta noción con finalidad torticera. La expresión “bloque de constitucionalidad” la empleó por primera vez Louis Favoreu en un trabajo doctrinal dedicado a una Decisión de 16 de julio de 1971 del Consejo Constitucional francés; una decisión muy innovadora en la que el Consejo Constitucional francés, para declarar la invalidez de una ley, consideró que la ley cuestionada debía ser analizada no sólo a la luz de la Constitución francesa de 1958, sino también de la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. El Consejo Constitucional sostuvo que si bien la Declaración de 1789 constituía un documento distinto a la Constitución de 1958, en el preámbulo de ésta se aludía a dicha Declaración.

El bloc de constitutionnalité” es tributario de una idea análoga existente en el proceso contencioso-administrativo francés, a saber, el “bloc de legalité”, con el cual el Consejo de Estado francés realiza el control de legalidad de los actos administrativos; se trata de ampliar el control de las actividades de la administración pública, permitiendo su control mediante otras leyes y principios generales del derecho, lo que Maurice Hauriou denominaba como “bloc de legalité”.

La noción “bloque de constitucionalidad” es susceptible de ser empleada en sentido recurrente, perverso, como pescadilla que se muerde la cola. Dado que los Estatutos de Autonomía forman parte del bloque de constitucionalidad, su contenido previo serviría de parámetro de constitucionalidad, lo que en gran medida condicionaría la decisión que eventualmente hubiera que adoptar sobre la constitucionalidad de su desarrollo. Más aún, todos sabemos cual sea el contenido mínimo de un Estatuto de Autonomía (art. 147.2 CE); ahora bien. ¿cuál es su contenido máximo? ¿Rige también para ellos el principio de competencia propio de las demás leyes orgánicas? En otras palabras, ¿cualquier materia que en ellos se incluya queda “blindada”?

Debe en cualquier caso quedar claro que “… el principio de jerarquía normativa impide que la Ley orgánica en que se plasma un Estatuto de Autonomía pueda derogar o modificar la Constitución, pues, si aquél estuviese en contradicción con ésta, la consecuencia inequívoca sería la inconstitucionalidad del Estatuto y su radical nulidad” (ATC 85/2006, de 15 de marzo, FJ 7). En la teoría, supongo, todos estaríamos de acuerdo. En la práctica, desgraciadamente, las cosas nunca son tan claras. Y en la duda…

“… Ni el Preámbulo ni el Título Preliminar del EAC tienen establecido un procedimiento específico de reforma (arts. 222 y 223 EAC, a contrario) lo que no es olvido del legislador estatutario sino expresión de irreformabilidad, que es una garantía máxima en los textos constitucionales y mostraría que los principios que se recogen en ellos son ajenos a toda competencia del Estado y esenciales de la potestad estatuyente. La CE no reconoce que las leyes orgánicas sean irreformables y esa cuestión obligaba a una reflexión clara por parte de este Tribunal, dadas las alegaciones de las partes…” …” ((Voto particular del magistrado Jorge Rodríguez Zapata Pérez a la STC 31/2010, de 28 de junio)

Los votos particulares que a continuación reproducimos evidencian los peligros de dicha técnica o noción.

“… en la tesitura de elaborar el juicio de conformidad o disconformidad a la Constitución de los preceptos de Estatutos de Autonomía objeto de recursos de inconstitucionalidad, la función enjuiciadora del Tribunal no veo que deba experimentar ningún cambio significativo, ni que el margen de la interpretación conforme deba ser mayor… ” (Voto particular del magistrado Vicente Conde Martín de Hijas a la STC 31/2010, de 28 de junio)

“… son muchos los preceptos que exceden del campo propio de la competencia conjunta del Estado y la Comunidad Autónoma y que son por tanto inconstitucionales y nulos. Es, claramente, el caso de todos aquellos que invaden el campo de las competencias exclusivas del Estado, en ocasiones reservadas a ley orgánica, y, específicamente, el de los que establecen una participación de la Generalitat en el ejercicio de tales competencias, pues con ello se impone un trámite que concrete esa participación afectando a un procedimiento que, por referirse a una competencia del Estado, sólo éste podrá regular mediante una norma que pueda modificar por sí solo. … los preceptos… en materia de financiación … sobrepasan el ámbito propio de la competencia conjunta…” ” (Voto particular del magistrado Javier Delgado a la STC 31/2010, de 28 de junio)

A la vista de cuanto antecede, dado que sus riesgos parecen superar a su provecho, me pregunto si acaso la doctrina del bloque de constitucionalidad debería ser descartada para el futuro.

A día de hoy se encuentra en trámite recurso de inconstitucionalidad de la Ley de la Comunidad Valenciana 10/2007, de 20 de marzo, del Régimen Económico Matrimonial Valenciano. Lo que en el fondo se discute es si Valencia podrá o no hacer en el futuro un Código Civil propio, como Cataluña. Aparte otras “florituras”, el argumento de fondo es el siguiente: ¡La Comunitat Valenciana sostiene que el nuevo Estatuto de Autonomía le reconoce competencia para recuperar los Fueros abolidos en 1707!

El Preámbulo de dicha ley 10/2007 afirmaba que su regulación «se lleva a cabo desde la recuperación del Derecho Civil Foral valenciano y su pertinente desarrollo y adaptación a los valores y principios constitucionales, así como a las nuevas demandas sociales». Se anuncia además una próxima legislación valenciana sobre Derecho sucesorio, de la que incluso se hace depender alguno de los preceptos contenidos en ella.

El Gobierno de España, en cambio, mantiene que esta potestad debe ejercerse necesariamente, como expresamente declara el Estatuto, al amparo de la Constitución Española; el ejercicio de la competencia autonómica requiere, por virtud del artículo 149.1.8ª de la Constitución Española, que el derecho que “vaya a ser objeto de conservación, desarrollo y modificación tenga una necesaria vigencia, sin que pueda ampliarse ilimitadamente a cualquier materia objeto de una regulación pretérita”.

Desde luego, Valencia no podría apoyar “per se” la resurrección de su ordenamiento civil derogado en 1707 en la DA 1ª CE. Pues, según doctrina del Tribunal Constitucional, “el sentido de la disposición adicional primera CE no es el de garantizar u ordenar el régimen constitucional de la foralidad civil (contemplado, exclusivamente, en el art. 149.1.8 y en la Disposición adicional segunda CE), sino el de permitir la integración y actualización en el ordenamiento posconstitucional, con los límites que dicha Disposición marca, de algunas de las peculiaridades jurídico-públicas que en el pasado singularizaron a determinadas partes del territorio de la Nación”.

La expresión “allí donde existan” que emplea el art. 149.1.8 CE, ¿querría realmente decir “allí donde existan o existían”? ¿Os imagináis entonces al redivivo y actualizado Fuero de Sepúlveda? La STS 31/2010 da pistas para pensar que esto no se admitirá.

La recuperación del Derecho Civil Foral valenciano aludiría a la memoria histórica, tratando de remediar una situación “injusta” preexistente a la Constitución. ¡También los entuertos que Felipe V en su día creara en Valencia deberían ser desfechos!

El legislador valenciano recientemente ha publicado la Ley 8/2009, de 4 de noviembre, de la Generalitat, de modificación de la Ley 10/2007, de 20 de marzo, de Régimen Económico Matrimonial Valenciano. ¿Para qué? No tanto para lo que en ella dice, sino para desmontar en lo posible las razones argüidas de contrario en el recurso pendiente de inconstitucionalidad contra dicha Ley 10/2007. ¿Hábil, no?

5. Sin duda con una finalidad en principio loable, se admite la interpretación “secundum constitutionem” de las normas pretendidamente inconstitucionales presentadas ante el Tribunal Constitucional. Algo similar a lo que ocurre con el principio “favor testamenti”. Todo, sin embargo, ha de tener un límite. Pues, salvo casos aberrantes, cualquier norma, si quiera sea de forma rebuscada, forzada, es reconducible al redil constitucional. ¿Entonces? Dicho límite no debería sobrepasarse. En otro caso, además de padecer la certeza de la norma –seguridad jurídica-, el Tribunal Constitucional se convertiría en Legislador –no negativo, sino positivo-, inventándose una nueva norma que desde luego no en la letra y probablemente tampoco en la voluntas legislatoris estuvo.

“… he de señalar que esta Sentencia, en una buena medida, sea parta de la función estrictamente jurisdiccional que le es propia para, en lo que denomina interpretaciones, crear unas normas nuevas invadiendo el campo funcional del legislador…” (Voto particular del magistrado Javier Delgado a la STC 31/2010, de 28 de junio)

Me pregunto si algún día se harán leyes como demandas, esto es, en sentido alternativo o subsidiario: “…Y para el solo caso de que el Tribunal Constitucional estime inconstitucional este artículo, entonces este artículo quedará con la siguiente redacción…” Para facilitar la labor legislativa, evitando aprobaciones añadidas de contenido previamente conocido. Supongo que esto nunca ocurrirá. No tanto por razones de seguridad jurídica, cuanto por la vestimenta del muñeco. La magia del Derecho, el ropaje de la forma desaparecería, quedando al desnudo la nuda realidad. La voluntad de poder, a toda costa.

“La seguridad jurídica cede el paso a la interpretación manipulativa. Poco importa que nuestra jurisprudencia haya afirmado en forma constante que el principio de interpretación conforme no puede “ignorar o desfigurar el sentido de enunciados legales meridianos” ni “reconstruir una norma que no esté debidamente explícita en un texto para concluir que ésta es la norma constitucional” porque “el Tribunal Constitucional no puede asumir una función de legislador positivo que institucionalmente no le corresponde” (por todas, STC 138/2005, FJ 5). Todos estos límites se sobrepasan en una Sentencia que manipula los preceptos del EAC, los modifica y desconoce su sistemática interna hasta convertirlo en un embrollo de normas vacías, paralizadas, futuras o a las que se hace decir lo que no dicen, ni han querido decir” ((Voto particular del magistrado Jorge Rodríguez Zapata Pérez a la STC 31/2010, de 28 de junio)

Hay casos realmente “imaginativos” -¿esperpénticos?-, en los que la STC citada, ante la manifiesta falta de competencia de la Autonomía en cuestión para legislar sobre la materia, para salvar la constitucionalidad del precepto de referencia, lo “descafeina”, convirtiéndolo en una mera recomendación al Estado Central.

“… El art. 102.3, con referencia a los funcionarios de la Administración de Justicia, prescribe que “en todo caso” el conocimiento suficiente de la lengua y del derecho propio “se valorará específica y singularmente para obtener una plaza en los correspondientes concursos de traslado” El precepto, que contiene un mandato dirigido al Estado, es terminantemente inconstitucional -competencia exclusiva del Estado, 149.1.5º, y reserva de ley orgánica, art. 122.1 LOPJ- pero la Sentencia evita la declaración procedente, negándole su condición de mandato, pues es “una legítima pretensión del legislador estatutario” sobre la que decidirán las Cortes Generales “con perfecta libertad” -FJ 51-. La valoración que el precepto ordena para “en todo caso”, significa en la Sentencia que tal valoración operará en el caso de que así lo decidan las Cortes Generales” (Voto particular del magistrado Javier Delgado a la STC 31/2010, de 28 de junio)

6. La quiebra del precedente es algo a lo que el Tribunal no nos tiene acostumbrados. ¿Quebró la STC 31/2010 el precedente? La sentencia habría –entre otras- quebrado su tradicional moderación –que acabamos de enunciar- a la hora de aplicar su doctrina interpretativa “secundum constitutionem”.

“… Se interpreta que todas las veces que el EAC dice “en todo caso” en realidad quiere decir “en su caso”…

… La interpretación conforme a la Constitución no es… un “arreglotodo” que permita hacer decir a los Estatutos lo que éstos no han dicho ni querido decir y, mucho menos, un “desmontalotodo” por el que se haga decir a la Constitución lo que no se deduce de sus proposiciones normativas ni de la voluntad del constituyente…

… La Sentencia de la que discrepo no logra sanar esos vicios de inconstitucionalidad porque lejos de anular los preceptos inconstitucionales los interpreta recurriendo al género, siempre resbaladizo, de las denominadas técnicamente Sentencias interpretativas de rechazo.

Es muy parca, casi inexistente, la invocación de nuestra jurisprudencia en la Sentencia. Sostengo que sería decisiva para llegar a conclusiones muy distintas a las que se sostienen en el texto de la mayoría en cuestiones tales como las consecuencias del vicio de incompetencia, la reserva de ley orgánica, el régimen local, aguas, relaciones internacionales, Constitución económica, principio de solidaridad, financiación, etc…

… La vinculación razonada a los propios precedentes es una exigencia de la estabilidad de la interpretación constitucional y un postulado del principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE). Sólo una vinculación clara y visible a los propios precedentes asegura que la Constitución no sea lo que una mayoría coyuntural de Magistrados del Tribunal Constitucional diga que es. Son necesarias mayorías muy amplias y una fundamentación sólida y convincente, para cambiar precedentes antiguos y estables. Así lo demuestra el viejo imperativo “stare decisis,” o “stare decisis et non quieta movere” (Voto particular del magistrado Jorge Rodríguez Zapata Pérez a la STC 31/2010, de 28 de junio)

La sentencia habría quebrado el precedente “sin explicación manifiesta”. Acaso en posteriores sentencias aclare por qué lo ha hecho. De momento, no se alcanza a entender por qué. En cualquier caso, por razones de pura supervivencia, sin duda es inviable que el Tribunal Constitucional mantenga una interpretación tan generosa del principio “secundum constitutionem” para todos los asuntos que en el futuro se sometan a su consideración. No se puede vivir constantemente de espaldas a la realidad.

Me pregunto si Vicente Conde vaticina lo que acaso en un futuro –naturalmente, argumentando de contrario- dirá el TC para justificar por qué en otros casos será menos abierto a interpretaciones desorbitadas “secundum constitutionem”, recuperando así su tradicional doctrina, quebrada “sin explicación manifiesta” –todos sus precedentes son contrarios a una interpretación tan permisiva como la presente- en esta STC 31/2010.

“… La posibilidad de imponer una interpretación secundum Constitutionem de una norma legal cuestionada requiere como presupuesto inexcusable que dicha interpretación se acomode a las normales pautas hermenéuticas de los textos legales, pues no cabe tratar de reconstruir una norma contra su sentido evidente (STC 11/1981, de 8 de abril, FJ 4). Y ello porque la efectividad del principio de conservación de las normas no alcanza a ignorar o desfigurar enunciados legales meridianos (SSTC 22/1985, de 15 de febreros, FJ5; 341/1993, de 18 de noviembre , FJ 2)…” (Voto particular del magistrado Ramón Rodríguez Arribas a la STC 31/2010, de 28 de junio)

“… El principio de conservación de la Ley, al que sirve la técnica de la interpretación conforme, no creo que tenga que experimentar una modulación intensificadora que pueda implicar un recorte de la potestad, constitucionalmente conferida al Tribunal, de enjuiciar la conformidad o disconformidad con la Constitución (art. 27.1 LOTC) de los Estatutos de Autonomía sometidos a su control. Por muy alta que sea la función constitucional de los Estatutos de Autonomía como “norma institucional básica de cada Comunidad Autónoma” (art. 147.1 CE), no puede olvidarse que debe serlo “dentro de los términos de la presente Constitución” (art. 147.1 CE). Por ello, en la tesitura de elaborar el juicio de conformidad o disconformidad a la Constitución de los preceptos de Estatutos de Autonomía objeto de recursos de inconstitucionalidad, la función enjuiciadora del Tribunal no veo que deba experimentar ningún cambio significativo, ni que el margen de la interpretación conforme deba ser mayor.

Es más, si teóricamente pudiese suscitarse la duda de que el exceso en la técnica de la interpretación conforme pudiera suponer una arrogación por el Tribunal de una potestad de creación de la Ley que no le corresponde, a mi juicio, la prudencia en el ejercicio de la propia función por parte del Tribunal para evitar ese reproche, aconsejaría, precisamente por estricto respeto a la función constitucional que a los Estatutos de Autonomía corresponde (art. 147.1 CE),en vez de la ampliación del ámbito admisible de utilización de tal técnica, su ejercicio más restringido. Si no cabe en general la recreación de la Ley por el Tribunal Constitucional, menos creo que pueda caber tal recreación cuando de un Estatuto de Autonomía se trata…” (Voto particular del magistrado Vicente Conde Martín de Hijas a la STC 31/2010, de 28 de junio)

7. Se esté a favor o en contra del criterio de la STC 31/2010, al menos en una cosa podremos todos coincidir. Esta sentencia sirve a poner de manifiesto la pérdida del consenso que presidió la transición. Entonces hubo generosidad, altura de miras. Probablemente, también fallos o, cuando menos, temas cerrados en falso. ¿No es éste, el invento autonómico, uno de ellos? Un híbrido que tal vez a nadie, ni a centralistas ni a nacionalistas, por razón de su despilfarro, asimetría o acaso insuficiencia –cada uno piense lo que guste-, termina de convencer. ¿Ha llegado el momento de replanteárselo? En cualquier caso, no se puede vivir eternamente en la indefinición, en la desunión y tensiones que minan nuestros ya escasos recursos. Un Estado no puede cimentarse en la deslealtad institucional.

“A society so riven that the spirit of moderation is gone, no court can save; . . . a society where that spirit flourishes, no court need save; . . . in a society which evades its responsibility by thrusting upon the courts the nurture of that spirit, that spirit in the end will perish” (Judge Learned Hand). A una sociedad tan profundamente dividida que en ella el espíritu de moderación ha desaparecido, un Tribunal no la puede salvar; a una sociedad donde ese espíritu florece, un Tribunal no la necesita salvar; una sociedad que evade su responsabilidad abandonando a los Tribunales el fomento de éste, verá finalmente perecer tal espíritu.

8. Es probable que la STC 31/2010, como efecto colateral y acaso no deseado, provoque –mejor, contribuya a ensanchar- el distanciamiento entre legalidad y realidad.

Los Estatutos de Autonomía de Comunidades de Aragón y Baleares no se atuvieron a lo dispuesto por la Constitución. Fueron aprobados recogiendo las competencias de Derecho Civil foral o especial, que no podían asumir hasta que transcurrieran cinco años y tras la reforma de sus Estatutos, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 148-2 de la Constitución. Como dice Muñoz Machado, esto no era constitucionalmente viable para las Comunidades Autónomas de segundo grado, sino por la vía de las transferencias de competencias del artículo 150-2, el procedimiento seguido para la Comunidad Valenciana.

Sea como fuere, el caso es que esos Estatutos inconstitucionales llegaron a aplicarse. Es lo que importa, ¿verdad? La legitimación para su impugnación pasa entonces a ser cuestión de primer orden.

“… esa vía -declaraciones que se dicen interpretativas-, resulta oscurecida por la incertidumbre que, en cuanto a eficacia, acompaña a este tipo de sentencias -recientemente se ha escrito sobre su inanidad-: bastará recordar en esta línea en qué ha quedado -en nada- la interpretación que el Tribunal hizo en la STC 108/1986, de 26 de julio, FJ 14, del art. 112 LOPJ, respecto de la elección parlamentaria de los doce Vocales Jueces del Consejo General del Poder Judicial, en la que se destacaba que si se distribuían “los puestos a cubrir entre los distintos la finalidad perseguida por la Constitución resultaría frustrada. Y esto es exactamente lo que ha ocurrido: se ha frustrado la finalidad perseguida por la Constitución partidos…” (Voto particular del magistrado Javier Delgado a la STC 31/2010, de 28 de junio)

9. Probablemente, el caso Rumasa y esta STC 31/2010 sean los dos momentos más críticos que haya podido vivir hasta la fecha, en su corta existencia, nuestro Tribunal Constitucional. Los que más desprestigio le hayan podido causar. Pues bien, ¿quién echaría piedras contra su tejado? Nuestras instituciones valen lo que las consideremos. Ni un ápice más. Una vez más, si prescindimos del ropaje del Derecho, ¿qué nos queda? ¿Unión o desunión? La STC 31/2010 no sería sino un reflejo, una víctima, de la pérdida del consenso.

“Una interpretación de la Ley que pudiera resultar esotérica para un ciudadano culto, aunque no jurista, y que pretendiera justificarse en claves inasequibles a ese teórico ciudadano, no creo que pueda servir ni a la potenciación de la auctoritas del Tribunal, ni a la de la confianza de los ciudadanos en su Constitución” (Voto particular del magistrado Vicente Conde Martín de Hijas a la STC 31/2010, de 28 de junio)

“… Si los Tribunales Constitucionales se han extendido dondequiera desde 1989 es porque la institución ha sido eficaz para servir de “garantía de la garantía de la Constitución”: Sirve para complementar la garantía de la rigidez constitucional y preservarla para el futuro como una realidad efectiva… Con la consideración aceptada por la mayoría de que no importa que el EAC contradiga la Constitución porque es obvio que la Constitución se protege a sí misma –sorprendente tesis esencial de la Sentencia de la que discrepo–… el Tribunal abdica de su misión esencial de garantizar la superioridad formal de la CE sobre los Estatutos de Autonomía. Se produce un daño a sí mismo y al sistema constitucional de fuentes del Derecho del que tardará años en sanar…” (Voto particular del magistrado Jorge Rodríguez Zapata Pérez a la STC 31/2010, de 28 de junio)

10. La cuestión de los nacionalismos no es ni nueva ni tan antigua como a veces se pretende. La Constitución de 1978, mediante la técnica del “café para todos” –las autonomías-, eso sí, cada uno de distinta clase -DA 1ª y DT 3ª CE-, intentó encauzarlos. A día de hoy, parece que el modelo no da más de sí. ¿Qué nos espera? Lo desconozco. Lo que si apuntaré es que los efectos del desentendimiento son impredecibles. Está escrito: “Quien a espada mata, a espada morirá”. En mi opinión, se impone la generosidad, la transigencia y las altas miras.

Hay quien considera que los habitantes del valle de Arán constituyen un pueblo propio, diferenciado del resto. E históricamente hablando, el País Vasco no constituiría una nación, sino tres diferentes.

¿Por qué el Gerente-Presidente de un gobierno tiene que ser necesariamente nacional, por qué no admitir “fichajes” de extranjeros, como en las empresas o el fútbol?

El motín autonómico sería sólo un problema político, no social. Sería sólo el trasunto de una encarnizada lucha por el poder. No se trataría tanto de defender o recuperar unas tradiciones que ya no existen sino de competir en dichos territorios el poder. La autonomista sería una postura, legítima como cualquier otra, para captar la voluntad y simpatía del electorado. Aparte tipismos folclóricos y ancestrales costumbres, aún la propia lengua, que nadie duda en conservar, la globalización nos habría homogeneizado. Paradójicamente, el derecho civil autonómico ya no tendría raigambre consuetudinaria, sino legislativa, parlamentaria. Los Parlamentos habrían reemplazado a la sociedad.

¿Habíais reparado en que a día de hoy, de todas las antiguas compilaciones, solo subsiste la “Compilación” Navarra? No creo que se trate de una casualidad. La Constitución Española expresamente deroga el Convenio de Vergara, pero sólo en cuanto a las provincias Vascongadas, no a Navarra (Disp. Derog 2ª CE). ¿Por qué? Y bien, ¿creéis que el PNV votó a favor a la hora de aprobar la Constitución? No me interesa entrar en la cuestión de fondo sino poner de manifiesto cómo el espíritu de Vergara pervive a día de hoy, de forma constitucional en Navarra. La indefinición, siempre la indefinición.

Disp. Adic. 1ª CE. La Constitución ampara y respeta los derechos históricos de los territorios forales. La actualización general de dicho régimen foral se llevará a cabo, en su caso, en el marco de la Constitución y de los Estatutos de Autonomía.

Disp. Derogatoria CE. 2. En tanto en cuanto pudiera conservar alguna vigencia, se considera definitivamente derogada la Ley de 25 de octubre de 1839 en lo que pudiera afectar a las provincias de Álava, Guipúzcoa y Vizcaya. En los mismos términos se considera definitivamente derogada la Ley de 21 de julio de 1876.

Ley de 25 de octubre de 1839 de confirmación y modificación de los Fueros de Navarra. Doña Isabel II por la Gracia de Dios y de la Constitución de la Monarquía española, Reina de las Españas y durante su menor edad, la Reina viuda doña María Cristina de Borbón, su Augusta Madre, como Reina Gobernadora del Reino; a todos los que en la presente vieren y entendieren sabed: que las Cortes han decretado y Nos sancionado lo siguiente:

Artículo 1º.- Se confirman los Fueros de las provincias Vascongadas y de Navarra sin perjuicio de la unidad constitucional de la monarquía.

Artículo 2º.- El Gobierno tan pronto como la oportunidad lo permita, y oyendo antes a las provincias Vascongadas y a Navarra, propondrá a las Cortes la modificación indispensable que en los mencionados fueros reclame el interés de las mismas, conciliándolo con el general de la Nación y de la Constitución de la Monarquía, resolviendo entre tanto provisionalmente, y en la forma y sentido expresados, las dudas y dificultades que puedan ofrecerse, dando de ello cuenta a las Cortes.

Artículo 2 Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra Ley Orgánica 13/1982, de 10 de agosto. Uno. Los derechos originarios e históricos de la Comunidad Foral de Navarra serán respetados y amparados por los poderes públicos con arreglo a la Ley de veinticinco de octubre de mil ochocientos treinta y nueve a la Ley Paccionada de dieciséis de agosto de mil ochocientos cuarenta y uno y disposiciones complementarias, a la presente Ley Orgánica y a la Constitución, de conformidad con lo previsto en el párrafo primero de su disposición adicional primera…

La vía utilizada en el caso de la Compilación de Navarra fue distinta a la empleada para el resto de las compilaciones. La Comisión de Juristas no fue nombrada por el Ministerio de Justicia sino por la Diputación Foral y, sobre todo, fue aprobada por Ley de prerrogativa del anterior Jefe del Estado, sin – consiguientemente- haber sido previamente discutida en las Cortes españolas. No creo que se hiciera simplemente para impedir que las Cortes españolas pudieran alterar el contenido de la Compilación (en aquella época, algo improbable si previamente se hubieran impartido “instrucciones” en sentido contrario). La razón subyacente sería de orden político, la pretendida soberanía de Navarra, el “mito” –lo dice Diez Picazo, no yo- de las leyes paccionadas. Dicha situación se dio al amparo del sistema político anterior y ahora se reaviva en el ordenamiento constitucional vigente ex DA 1ª CE.

A Navarra, como a Cataluña, en este punto, le interesaba -e interesa- tener su legislación propia. El contenido no era entonces lo importante. Lo importante entonces era -y es- que su legislación fuera, respectivamente, lo más foral o especial posible. Por eso Cataluña crea leyes civiles sin cesar. Precisamente por eso Navarra, en cambio, mantiene intacta su Ley 1/1973, de 1 de marzo, por la que se aprueba la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra. No la deroga, sino que la enmienda, una y otra vez. ¿Por qué? El Estatuto de Autonomía de Navarra, a saber, la Ley Orgánica 13/1982, de 10 de agosto, de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral, es una ley aprobada en el Parlamento Español. La compilación, en cambio, no.

ANEXO

Artículo doctrinal