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Decía Chesterton que, cuando quitamos lo sobrenatural, encontramos no lo natural, sino lo antinatural. Salvando las distancias, esto es lo que –a mi juicio- ocurre cuando al mandato lo desproveemos de su esencial gratuidad.
Lo que empezó siendo cuestión extrajurídica, y en el Digesto abusivo (pues -en principio- sólo el mandato gratuito es válido, Digesto, XVII, 1, 1, 4) y “extra ordinem”, a saber, la posibilidad de que el mandatario exigiese “honoraria” (o salarium, Digesto, X, 1, 10, 2 –la denominación ahora es lo de menos-), ha terminado convirtiéndose en fuente de inagotable discusión teórica. ¡Quien lo habría sospechado entonces!
Otras veces ha ocurrido que una institución refundándose ha seguido siendo útil, ahora al servicio de nuevas finalidades. Éste podría ser el caso del dominio dividido o la superficie medievales, ahora de innegable interés urbanísticos (arts. 17.4 y 40 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo). Pero no del mandato -retribuido-. Acaso, porque los primeros miran al futuro; y el segundo -sólo- a un mal digerido pasado.
Visto desde cierto punto de vista, la donación no sería sino una compraventa “especial”, sin precio; lo que acarrearía “especialidades”, vg. en materia de responsabilidad y forma. ¿Aberrrante? Y sin embargo, ¿nada que objetar a la regulación conjunta del mandato retribuido y el gratuito? Pues cada uno tiene su propia visión de la historia, y también su propia lógica, habrá que aceptar que otros -particularmente en Alemania- distingan mandato y arrendamiento de servicios de forma distinta a la entre nosotros acostumbrada.
Poca es la utilidad que la admisión de la retribución en el mandato aporta. Ninguna, si el arrendamiento de servicios –estrictamente tal, con exclusión del trabajo dependiente- fuese objeto de regulación pormenorizada. Además, su sola admisibilidad constantemente provoca que se dude cual sea la concreta regulación a aplicar a la contratación de determinados servicios. En breve, la existencia del mandato retribuido no está justificada.
Dedicamos a este tema tres entradas: I, II y III. Esta es la segunda.
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Un enfoque alternativo a la distinción entre mandato
y arrendamiento de servicios: ALEMANIA
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Imaginemos por un momento que nuestro mandato volviera a ser, como en la primitiva Roma, esencialmente gratuito. Y que el arrendamiento de servicios se encontrase ampliamente regulado y con previsiones específicas, entre otras:
- De la posibilidad de revocación o renuncia sin necesidad de motivación, por causa excepcional o para determinadas relaciones de servicios -basadas en la confianza-.
- De la posibilidad o imposibilidad de nombrar sustituto.
¿No parecería ésta una situación más segura -o al menos más conforme a la realidad- que la que actualmente tenemos? Pues bien, justamente esto es lo que ocurre en Alemania.
Convendrá desde un principio no exagerar la pureza y claridad de la regulación alemana de la materia. ¡Cómo no!, también el Auftrag adolece de zonas grises:
* Sólo puede recaer sobre negocios (Geschäfte, § 662 BGB). Sin embargo, según el art. 394 del Código de Obligaciones suizo (Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches -Fünfter Teil: Obligationenrecht-) puede éste tener por objeto tanto la gestión de negocios como servicios (Geschäfte oder Dienste). ¿En qué quedamos? Sobre esto volveremos después.
* En la moderna regulación del titulo 12 del BGB se desgaja del mandato (Auftrag), además de los Zahlungsdienste (servicios de pago), el Geschäftsbesorgungvertrag (contrato de gestión de negocios). En realidad, dicho contrato de gestión, cuando no es retribuido, es un mandato; y sin embargo, por razón de sus especialidades, aparece regulado por separado, juntamente con el Geschäftsbesorgungvertrag retribuido -en realidad, un Dienstvertrag-. Supongo que el progreso y sometimiento a la Unión Europea imponen la multiplicación y complicación de figuras sui generis, a veces de algo forzado encaje.
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_ El mandato (Auftrag) es esencialmente gratuito. De forma que nuestro mandato retribuido queda encuadrado dentro de su contrato de prestación de servicios (Dienstvertrag), parangonable a nuestro arrendamiento de servicios.
§ 662 Vertragstypische Pflichten beim Auftrag. Durch die Annahme eines Auftrags verpflichtet sich der Beauftragte, ein ihm von dem Auftraggeber übertragenes Geschäft für diesen unentgeltlich zu besorgen.
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(1) Durch den Dienstvertrag wird derjenige, welcher Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.
(2) Gegenstand des Dienstvertrags können Dienste jeder Art sein.
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Ein Auftrag ist eine Aufforderung an eine andere Person, eine bestimmte Handlung vorzunehmen. Dabei ist es unbeachtlich, ob es sich um eine Verrichtung mit oder ohne ein dingliches Ergebnis handelt. Insoweit muss zwischen einem Dienstauftrag und einem Herstellungsauftrag zunächst nicht unterschieden werden…. Im deutschen Zivilrecht ist der Auftrag ein Rechtsgeschäft, mit dem sich der Beauftragte verpflichtet, unentgeltlich ein Geschäft für den Auftraggeber zu besorgen.
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_ Prácticamente toda la regulación del mandato es aplicable al contrato de prestación de servicios (§ 675), con excepción de los §§ 662, 664 y 671. En otras palabras, todo lo del mandato se aplica al Dienstvertrag, salvo lo relativo a su gratuidad, a la (im)posibilidad de sustitución del mandato y -aunque no siempre, cfr. §§ 626 y 627 BGB- a lo previsto para su revocación/renuncia.
§ 675 (Alte Fassung). Entgeltliche Geschäftsbesorgung. Auf einen Dienstvertrag oder einen Werkvertrag, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstande hat, finden die Vorschriften der §§ 663, 665 bis 670, 672 bis 674 und, wenn dem Verpflichteten das Recht zusteht, ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zu kündigen, auch die Vorschriften des § 671 Abs. 2 entsprechende Anwendung.
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El mandato (Auftrag) aparecía originariamente regulado en el Titulo 10 (Zehnter Titel. Auftrag), en los §§ 662 a 676 BGB. Le seguía el título 11, la gestión de negocios ajenos sin mandato (§§ 677 y ss BGB).
En la actualidad (cfr. la Directiva 97/5/EG del Parlamento y el Consejo de 27 enero 1997 sobre transferencias transnacionales) todo ha sido reorganizado para incluir contenidos antes inexistentes en el BGB:
. Hoy en día el mandato es sólo un subtítulo del titulo 12: Auftrag, Geschäftsbesorgungsvertrag und Zahlungsdienste (Mandato, Contrato de Gestión de Asuntos y Servicios de Pago).
. Sus dos últimos artículos, §§ 675 y 676, ya no forman parte del mandato sino que han pasado a integrar –junto con otros parágrafos de nuevo cuño- otros subtítulos.
. Importa no obstante señalar que los antiguos §§ 675 y 676 aparecen ahora refundidos en un único parágrafo -§ 675-, dentro del subtitulo Geschäftsbesorgungsvertrag, conservando su antiguo tenor literal, íntegramente -el antiguo §675- o al menos sustancialmente -el antiguo §676-.
(1) Der Beauftragte darf im Zweifel die Ausführung des Auftrags nicht einem Dritten übertragen. Ist die Übertragung gestattet, so hat er nur ein ihm bei der Übertragung zur Last fallendes Verschulden zu vertreten. Für das Verschulden eines Gehilfen ist er nach § 278 verantwortlich.
(2) Der Anspruch auf Ausführung des Auftrags ist im Zweifel nicht übertragbar.
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(1) Der Auftrag kann von dem Auftraggeber jederzeit widerrufen, von dem Beauftragten jederzeit gekündigt werden.
(2) Der Beauftragte darf nur in der Art kündigen, dass der Auftraggeber für die Besorgung des Geschäfts anderweit Fürsorge treffen kann, es sei denn, dass ein wichtiger Grund für die unzeitige Kündigung vorliegt. Kündigt er ohne solchen Grund zur Unzeit, so hat er dem Auftraggeber den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen.
(3) Liegt ein wichtiger Grund vor, so ist der Beauftragte zur Kündigung auch dann berechtigt, wenn er auf das Kündigungsrecht verzichtet hat.
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_ Las dudas que en España puedan surgir sobre la validez de un contrato de servicios en el que no se haya pactado retribución no existen.
(1) Eine Vergütung gilt als stillschweigend vereinbart, wenn die Dienstleistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist.
(2) Ist die Höhe der Vergütung nicht bestimmt, so ist bei dem Bestehen einer Taxe die taxmäßige Vergütung, in Ermangelung einer Taxe die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen.
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_ El plazo para denunciar el contrato de servicios aparece regulado en la ley.
1. wenn die Vergütung nach Tagen bemessen ist, an jedem Tag für den Ablauf des folgenden Tages;
2. wenn die Vergütung nach Wochen bemessen ist, spätestens am ersten Werktag einer Woche für den Ablauf des folgenden Sonnabends;
3. wenn die Vergütung nach Monaten bemessen ist, spätestens am 15. eines Monats für den Schluss des Kalendermonats;
4. wenn die Vergütung nach Vierteljahren oder längeren Zeitabschnitten bemessen ist, unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von sechs Wochen für den Schluss eines Kalendervierteljahrs;
5. wenn die Vergütung nicht nach Zeitabschnitten bemessen ist, jederzeit; bei einem die Erwerbstätigkeit des Verpflichteten vollständig oder hauptsächlich in Anspruch nehmenden Dienstverhältnis ist jedoch eine Kündigungsfrist von zwei Wochen einzuhalten.
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_ Para el Dienstvertrag se contempla excepcionalmente, por causa justificada y también en relaciones basadas en la confianza, la posibilidad de revocación/renuncia “ad nutum”.
(1) Bei einem Dienstverhältnis, das kein Arbeitsverhältnis im Sinne des § 622 ist, ist die Kündigung auch ohne die in § 626 bezeichnete Voraussetzung zulässig, wenn der zur Dienstleistung Verpflichtete, ohne in einem dauernden Dienstverhältnis mit festen Bezügen zu stehen, Dienste höherer Art zu leisten hat, die auf Grund besonderen Vertrauens übertragen zu werden pflegen.
(2) Der Verpflichtete darf nur in der Art kündigen, dass sich der Dienstberechtigte die Dienste anderweit beschaffen kann, es sei denn, dass ein wichtiger Grund für die unzeitige Kündigung vorliegt. Kündigt er ohne solchen Grund zur Unzeit, so hat er dem Dienstberechtigten den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen.
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(1) Das Dienstverhältnis kann von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.
(2) Die Kündigung kann nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Der Kündigende muss dem anderen Teil auf Verlangen den Kündigungsgrund unverzüglich schriftlich mitteilen.
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Otro enfoque alternativo a la distinción entre mandato
y arrendamiento de servicios: SUIZA
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En Suiza, como en España, se parte de que el mandato puede ser retribuido.
Art. 394 del Código de Obligaciones suizo (Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches -Fünfter Teil: Obligationenrecht-). A. Begriff
1 Durch die Annahme eines Auftrages verpflichtet sich der Beauftragte, die ihm übertragenen Geschäfte oder Dienste vertragsgemäss zu besorgen.
2 Verträge über Arbeitsleistung, die keiner besondern Vertragsart dieses Gesetzes unterstellt sind, stehen unter den Vorschriften über den Auftrag.
3 Eine Vergütung ist zu leisten, wenn sie verabredet oder üblich ist.
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No existe, a diferencia de en Alemania, un contrato de servicios (Dienstvertrag). Solo un contrato de trabajo (Arbeitsvertrag).
1 Durch den Einzelarbeitsvertrag verpflichtet sich der Arbeitnehmer auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Leistung von Arbeit im Dienst des Arbeitgebers und dieser zur Entrichtung eines Lohnes, der nach Zeitabschnitten (Zeitlohn) oder nach der geleisteten Arbeit (Akkordlohn) bemessen wird.
2 Als Einzelarbeitsvertrag gilt auch der Vertrag, durch den sich ein Arbeitnehmer zur regelmässigen Leistung von stunden-, halbtage- oder tageweiser Arbeit (Teilzeitarbeit) im Dienst des Arbeitgebers verpflichtet.
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(1) Durch den Dienstvertrag wird derjenige, welcher Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.
(2) Gegenstand des Dienstvertrags können Dienste jeder Art sein.
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El Arbeitsvertrag suizo sería el equivalente a nuestro contrato de trabajo –dependiente-. En cambio, el Dienstvertrag alemán sería asimilable a nuestro arrendamiento de servicios (del que, como queda dicho, en su día se desligó el contrato de trabajo –dependiente-).
Ein Auftrag liegt demgegenüber vor, wenn sich eine Person durch Vertrag zur Übernahme einer Geschäftsbesorgung oder einer Dienstleistung im Interesse und nach dem Willen des Auftraggebers verpflichtet, wobei der Auftragnehmer seine Zeit frei einteilen kann.
Das entscheidende Unterscheidungsmerkmal für die Abgrenzung zwischen Arbeitsvertrag und Auftrag ist das Mass der Unterordnung bzw. das rechtliche Subordinationsverhältnis. Damit gemeint ist die rechtliche Unterordnung in persönlicher, zeitlicher und organisatorischer Hinsicht. Allerdings führt nicht jedes Weisungs- und Kontrollrecht zu einem Arbeitsvertrag. Es muss vielmehr über das beschränkte Weisungsrecht und die Rechenschaftspflicht des Auftragsrechts hinausgehen. Indiz für einen Arbeitsvertrag kann eine längere Vertragsdauer sein, nicht hingegen die Höhe des Entgelts, welches aber immerhin Rückschlüsse auf den übereinstimmenden Willen der Parteien erlaubt. Weitere Indizien für einen Arbeitsvertrag sind das fehlende wirtschaftliche Risiko seitens des Arbeitnehmers sowie dessen wirtschaftliche Abhängigkeit, die Zurverfügungstellung von Material und die Entrichtung von Spesen durch den Arbeitgeber sowie die Vereinbarung einer Kündigungsfrist. In der Praxis geben die Gerichte im Zweifel dem Arbeitsvertrag den Vorzug.
Así resulta de diversos artículos del Código suizo de obligaciones. Cfr. arts. 321d, 327, 329c, 332, 335b, 338 y 418a.
Art. 418a del Código de Obligaciones suizo. (Der Agenturvertrag) A. Allgemeines I. Begriff 1 Agent ist, wer die Verpflichtung übernimmt, dauernd für einen oder mehrere Auftraggeber Geschäfte zu vermitteln oder in ihrem Namen und für ihre Rechnung abzuschliessen, ohne zu den Auftraggebern in einem Arbeitsverhältnis zu stehen.
En atención a lo cual, y al hecho de que –como queda dicho- objeto del mandato suizo pueden ser no sólo negocios (Geschäfte) sino servicios (Dienste), en Suiza la prestación de servicios del abogado o médico o del arquitecto encargado de la dirección de una obra se rigen –sin ningún género de duda- por el mandato.
Durch die Annahme eines Auftrages verpflichtet sich der Beauftragte, die ihm übertragenen Geschäfte oder Dienste rechtlicher oder tatsächlicher Art vertragsgemäss zu besorgen (Art. 394 Abs. 1). Als Auftrag gelten gemäss dem Wortlaut von Art. 394 Abs. 2 alle Verträge über Arbeitsleistung, die keiner anderen Gruppe zugeordnet werden können. Die Rechtsprechung legt diesen Artikel jedoch nicht wörtlich aus und lässt auch Innominatverträge über Arbeitsleistung zu. Nicht abschliessend entschieden wurde bis heute allerdings, ob dabei nur gemischte Verträge oder auch Verträge sui generis zulässig sind. Da die Rechtsprechung die abschliessende negative Definition des Auftrages in Art. 394 Abs. 2 nicht übernimmt, ist eine positive Definition des Auftrages nötig. Das Bundesgericht nimmt deshalb an, dass das charakterisierende Element des Auftrags das besondere Vertrauensverhältnis zwischen der Parteien darstellt. Übliche Inhalte von Auftragsverhältnissen sind insbesondere die Dienstleistungen von Ärzten und Anwälten sowie der Vertrag über die Bauleitung. Dabei ist es unerheblich ob der Auftrag auch untergeordnete werkvertragliche Elemente, z.B. die Anfertigung einer Krone durch einen Zahnarzt, enthält.
Fácilmente se aprecia que el mandato suizo, pese a su denominación, tiene más que ver con el Dienstvertrag que con el Auftrag alemán.
Obwohl namensgleich entspricht der Auftrag im schweizerischen Recht weniger dem Auftrag des deutschen Rechts und mehr dem Dienstvertrag des deutschen Rechts.
Alemania refunde dos (nuestros “mandato retribuido” y “arrendamiento de servicios” -profesionales-) en uno, el Dienstvertrag. Suiza parece ir aún más lejos: Parece llegar a refundir tres (nuestros “mandato gratuito”, “mandato retribuido” y “arrendamiento de servicios” -profesionales-) en uno, el Auftrag -suizo-.
Der Auftrag ist im schweizerischen Obligationenrecht ein Vertragsverhältnis. Der Auftragnehmer verpflichtet sich dabei entgeltlich oder unentgeltlich eine Tätigkeit für den Auftraggeber auszuführen, wobei ein Vertrauensverhältnis zwischen den beiden Vertragsparteien besteht.
Sólo parece. Pese al claro tenor literal del art. 394.2 del Código de Obligaciones suizo (“los contratos que impliquen prestación de servicios no sometidos a ninguna otra regulación en esta ley quedan sometidos a lo dispuesto para el mandato”), la jurisprudencia suiza admite la existencia de contratos de servicios “innominados“. Supongo que porque, quien mucho abarca, poco aprieta.
Als Auftrag gelten gemäss dem Wortlaut von Art. 394 Abs. 2 alle Verträge über Arbeitsleistung, die keiner anderen Gruppe zugeordnet werden können. Die Rechtsprechung legt diesen Artikel jedoch nicht wörtlich aus und lässt auch Innominatverträge über Arbeitsleistung zu. Nicht abschliessend entschieden wurde bis heute allerdings, ob dabei nur gemischte Verträge oder auch Verträge sui generis zulässig sind. Da die Rechtsprechung die abschliessende negative Definition des Auftrages in Art. 394 Abs. 2 nicht übernimmt, ist eine positive Definition des Auftrages nötig. Das Bundesgericht nimmt deshalb an, dass das charakterisierende Element des Auftrags das besondere Vertrauensverhältnis zwischen der Parteien darstellt. Übliche Inhalte von Auftragsverhältnissen sind insbesondere die Dienstleistungen von Ärzten und Anwälten sowie der Vertrag über die Bauleitung. Dabei ist es unerheblich ob der Auftrag auch untergeordnete werkvertragliche Elemente, z.B. die Anfertigung einer Krone durch einen Zahnarzt, enthält.
La regulación del mandato en Suiza data del año 1911. Aunque claramente influenciada por la de sus colindantes, permite cierta originalidad: ¿Para qué distinguir entre arrendamiento de servicios y mandato pudiendo aglutinar ambos en una misma figura?
Otra cosa es que sea conveniente, como entre nosotros, la conveniencia de aglutinar bajo una misma figura dos realidades tan diversas como el –denominado- mandato retribuido y el no retribuido. Forzosamente, habrán de resultar “especialidades”. Por ejemplo, en materia de responsabilidad. Es el caso, en España, del art. 1726 Cc.
También como entre nosotros, no es posible equiparar en Suiza mandatario con autónomo –a efectos de cotización a la Seguridad Social- y asalariado con afiliado al Régimen General. Así pues, originalidad sí, pero no simplificación.
Eine Gleichsetzung von Arbeitsvertrag und unselbständiger Erwerbstätigkeit sowie von Auftrag und selbständiger Erwerbstätigkeit ist nicht möglich, weil sich die zivil- und die Sozialversicherungsrechtliche Abgrenzung auf unterschiedliche Kriterien stützen.
Tanto “adelgazar” la legislación para refundir en uno -Auftrag- materias tan dispersas (nuestros mandato gratuito, mandato retribuido y arrendamiento de servicios profesionales), fácilmente había de terminar en la dispersión de contratos (Auftrag y otros innominados) propiciada por la jurisprudencia suiza -en contra del art. 394.2 del Código de Obligaciones suizo-. En efecto, dicha jurisprudencia reserva el Auftrag para las prestaciones de servicios regidas por la confianza.
Lo que no le impide incluir dentro del mandato por ejemplo a nuestro contrato de servicios médicos. ¿Quién será capaz de deslindar con precisión hasta donde llega la confianza?
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Continua en III
