IDEAS para la proyectada REFORMA de nuestro RÉGIMEN TUTELAR
De la tutela (VI)

En esta entrada reflexionamos sobre posibles reformas a introducir en nuestro actual régimen tutelar; en tanto triunfa -o no- la idea de una tutela unificada a nivel europeo, expuesta en una entrada anterior.

¿Reforma o reelaboración? Lo que ahora sugerimos aprovecha el estudio comparativo de la tutela alemana, realizado en una entrada anterior, y otras legislaciones más modernas, que a continuación esbozamos. Se apoya en dos ideas: a) La conveniencia de proscribir para el futuro la incapacitación de nuestros mayores; y b) La necesidad de idear para ellos un régimen de apoyo específico, separado de la tutela de los menores.

No pretendemos agotar el tema. Sí concienciar de la posibilidad -y conveniencia- de dotar de un nuevo aire, muy diferente al vigente, a nuestro régimen tutelar.

Por su importancia, dedicamos al régimen tutelar otras seis entradas: I, II, III, IV, V y VII.

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LEGISLACIÓN COMPARADA RECIENTE sobre la TUTELA

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Nos serviremos para lo que sigue de varios textos normativos comparados, a saber, el catalán, el francés y el italiano.

El texto catalán, a saber, los arts. 221-1 ss de la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia, resulta de importancia por ser posterior a la Convencion. Regula específicamente el “poder en previsión de pérdida sobrevenida de capacidad” (art. 222-2) y la “asistencia”, a instancia de parte, de una persona mayor de edad que lo necesite para cuidar de ella misma o de sus bienes, debido a la disminución no incapacitante de sus facultades físicas o psíquicas (arts. 226-1 a 226-7).

Los arts. 425 ss del Código Civil francés, en su redacción dada por  Ley de 5 de marzo de 2007, proceden de un Proyecto de Ley presentado a  l’Assemblée nationale ell 28 noviembre 2006, es decir, un mes antes de la aprobación de la Convencion Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. No obstante, presenta un innegable carácter moderno, y los principios que lo motivaron (“nécessité, subsidiarité et proportionnalité”) son plenamente acordes con dicha Convención.

Art. 428 CCF. La mesure de protection ne peut être ordonnée par le juge qu’en cas de nécessité et lorsqu’il ne peut être suffisamment pourvu aux intérêts de la personne par l’application des règles du droit commun de la représentation, de celles relatives aux droits et devoirs respectifs des époux et des règles des régimes matrimoniaux, en particulier celles prévues aux articles 217, 219, 1426 et 1429, par une autre mesure de protection judiciaire moins contraignante ou par le mandat de protection future conclu par l’intéressé.

La mesure est proportionnée et individualisée en fonction du degré d’altération des facultés personnelles de l’intéressé.

Destacan en esta regulación la figura de la “sauvegarde de justice” (arts. 433 a 439 CCF) y la del “mandat de protection future” (arts. 477 a 494 CCF)

Del Codice civile italiano resaltamos la “amministrazione di sostengo” [404-413], una figura introducida en enero de 2004 con “la finalità di tutelare, con la minore limitazione possibile della capacita’ di agire, le persone prive in tutto o in parte di autonomia nell’espletamento delle funzioni della vita quotidiana, mediante interventi di sostegno temporaneo o permanente” (art. 1 de la Ley 9 enero 2004).

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Adaptación al caso concreto y seguridad jurídica

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Una y otra no tienen por qué estar reñidas:

* Proporcionalidad y adaptación, respeto a la voluntad y preferencias del disminuido -mínima intervención-, entre otros, son principios irrenunciables que sin duda habrán de redundar en la distinta extensión e intensidad en cada caso del contenido de la medida a adoptar, y en su duración.

“… las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica… sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona” (art. 12 de la Convencion sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad)

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* Pero también la seguridad jurídica debería ser irrenunciable (art. 9.3 CE). Para garantizarla, postulamos que la aplicación de los principios que proclama el art. 12 de la CRPD vaya acompañada de un protocolo general de actuación, una especie de plantilla a la que el sentenciador, y previamente el perito encargado de la evolución, podrían acogerse –y eventualmente de forma expresa desechar, bajo su responsabilidad- en todo momento. El Registro Civil, ahora único e informatizado, de fácil y rápido  acceso electrónico, habrá de operar a modo de cierre del sistema.

Artículo 226-7 de la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia. Publicidad registral. 1. La asistencia, mientras no se inscriba en el Registro Civil, no es oponible a terceros…

A día de hoy nadie pone en duda la conveniencia de que el jurista tenga cierta formación en lo económico. Pues bien, opinamos que lo mismo ocurre con la informática. Esto, que es cierto para el jurista de a pie, lo es también para el legislador. La informática, aplicada al Derecho, aportará seguridad jurídica. Sin merma de la justicia, pues siempre quedará un campo residual -memo, “otros”, llámese como se quiera- para los casos no contemplados en la lista predefinida, que el operador bajo su responsabilidad podrá estimar aplicable en el particular asunto sometido a su consideración.

La particularización, la adaptación al caso concreto, podría por ejemplo motivar que alguien resultara apto para administrar sus asuntos en su pueblo, dentro de su entorno natural, concretamente en su banco de toda la vida, y no en cambio para realizar esa misma administración en otro entorno. Pues así resulta de la experiencia. En tal caso, hechas las oportunas indagaciones, así habría de especificarlo el perito y constatarlo el juez.

La seguridad jurídica no padecería. Pues la consulta “on line” del notario (y otros operadores cualificados a los que se otorgase permiso de acceso para consulta) de dichas particularidades -obrantes en el Registro Civil- permitiría sin forzamiento conjugar ambos principios, adaptación al caso y seguridad.

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Enfermedades ó Deficiencias NO PERSISTENTES o que NO IMPIDEN a la persona gobernarse por sí misma

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Si atendemos a la literalidad del artículo 200 Cc, claramente no son éstas causas de incapacitación, dada su no persistencia -de la que partimos-. Por tanto, no parece que proceda entonces constituir ni una tutela (art. 222.2º Cc) ni una curatela (art. 287 Cc). ¿Entonces?

Artículo 200 Cc. Son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma.

• Imaginemos un sujeto que a resultas de un accidente entra en coma reversible. ¿Deberá incapacitársele? Probablemente no, en la medida en que su invalidez fuera sólo temporal. Claro que, ¿cómo determinar en este caso hasta donde alcanza la persistencia de su coma?

• Imaginemos ahora a un accidentado que, sin pérdida de consciencia, queda físicamente imposibilitado de forma plena y requiere de asistencia para todo; eso sí, los médicos estiman que en un mes recuperará prácticamente su movilidad. Supóngase que necesita formalizar un negocio o atender ciertos asuntos que no admiten demora. ¿Qué hacer? La idea del apoderado nos viene fácilmente a la mente. Ahora bien, ¿y si el sujeto en cuestión carece de persona de su confianza a tal fin? ¿Podrá solicitar del juez el nombramiento de un curador que temporalmente le asista?

• Imaginemos por último a un sujeto muy mayor, acaso enfermo de Alzheimer, capaz todavía -siquiera sea torpemente- de gobernarse por sí mismo, quien sin embargo solicita del juzgado un apoyo o asistencia para su vida negocial diaria; a saber, para sacar dinero del banco, cobrar rentas, administrar su caudal, etc. ¿Qué hacer?

Puede que algunas de las discapacidades expuestas (a saber, aquellas que no operasen “a largo plazo”) no entraran en la literalidad del art. 1 de la Convencion (CRPD).

Artículo 1 de la Convencion sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.  Propósito. El propósito de la presente Convención es promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente.

Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.

En la traducción francesa de este artículo queda claro que el propósito de la CRPD es restringir su aplicación a las personas con discapacidad mencionadas en dicho art. 1 (“Par personnes handicapées on entend des personnes qui présentent des incapacités physiques, mentales…)

Con todo, no parece que el Derecho deba renunciar a salvaguardar los legítimos intereses de estos sujetos desfavorecidos. Siempre en la medida de sus posibilidades.

Para otorgar una protección jurídica temporal recurre el Derecho Francés a la institución de la “SAUVEGARDE DE JUSTICE”.

Art. 433 CCF. Le juge peut placer sous sauvegarde de justice la personne qui, pour l’une des causes prévues à l’article 425, a besoin d’une protection juridique temporaire ou d’être représentée pour l’accomplissement de certains actes déterminés.

Cette mesure peut aussi être prononcée par le juge, saisi d’une procédure de curatelle ou de tutelle, pour la durée de l’instance.

Par dérogation à l’article 432, le juge peut, en cas d’urgence, statuer sans avoir procédé à l’audition de la personne. En ce cas, il entend celle-ci dans les meilleurs délais, sauf si, sur avis médical, son audition est de nature à porter préjudice à sa santé ou si elle est hors d’état d’exprimer sa volonté.
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Art. 425 CCF. Toute personne dans l’impossibilité de pourvoir seule à ses intérêts en raison d’une altération, médicalement constatée, soit de ses facultés mentales, soit de ses facultés corporelles de nature à empêcher l’expression de sa volonté peut bénéficier d’une mesure de protection juridique …
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Article 434 CCF. La sauvegarde de justice peut également résulter d’une déclaration faite au procureur de la République dans les conditions prévues par l’article L. 3211-6 du code de la santé publique.

Article L3211-6 CSP

Le médecin qui constate que la personne à laquelle il donne ses soins a besoin, pour l’une des causes prévues à l’article 425 du code civil, d’être protégée dans les actes de la vie civile peut en faire la déclaration au procureur de la République du lieu de traitement. Cette déclaration a pour effet de placer le malade sous sauvegarde de justice si elle est accompagnée de l’avis conforme d’un psychiatre.

Lorsqu’une personne est soignée dans un établissement de santé, le médecin est tenu, s’il constate que cette personne se trouve dans la situation prévue à l’alinéa précédent, d’en faire la déclaration au procureur de la République du lieu de traitement. Cette déclaration a pour effet de placer le malade sous sauvegarde de justice. Le représentant de l’Etat dans le département doit être informé par le procureur de la mise sous sauvegarde.

Art. 435 CCF. La personne placée sous sauvegarde de justice conserve l’exercice de ses droits. Toutefois, elle ne peut, à peine de nullité, faire un acte pour lequel un mandataire spécial a été désigné en application de l’article 437…
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Art. 436 CCF. Le mandat par lequel la personne protégée a chargé une autre personne de l’administration de ses biens continue à produire ses effets pendant la sauvegarde de justice à moins qu’il ne soit révoqué ou suspendu par le juge des tutelles, le mandataire étant entendu ou appelé…
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Art. 437 CCF. … Le juge peut désigner un mandataire spécial… à l’effet d’accomplir un ou plusieurs actes déterminés, même de disposition, rendus nécessaires par la gestion du patrimoine de la personne protégée…
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Art. 439 CCF. Sous peine de caducité, la mesure de sauvegarde de justice ne peut excéder un an, renouvelable une fois dans les conditions fixées au quatrième alinéa de l’article 442.

… Dans tous les cas… la sauvegarde de justice prend fin à l’expiration du délai ou après l’accomplissement des actes pour lesquels elle a été ordonnée. Elle prend également fin par l’ouverture d’une mesure de curatelle ou de tutelle à partir du jour où la nouvelle mesure de protection juridique prend effet.

A idéntico fin sirve la “AMMINISTRAZIONE DI SOSTEGNO” (+) italiana (404-413 Cc ital); basada en una imposibilidad temporal (ictus cerebral, alcoholismo o drogodependencia) o parcial (podría ser el caso de una discapacitación moderada).

Art. 404 Cc italiano. Amministrazione di sostegno. La persona che, per effetto di una infermità ovvero di una menomazione fisica o psichica, si trova nella impossibilità, anche parziale o temporanea, di provvedere ai propri interessi, può essere assistita da un amministratore di sostegno, nominato dal giudice tutelare del luogo in cui questa ha la residenza o il domicilio.

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* La disminución de facultades podría no ser temporal. Bastaría que fuese parcial.

Art. 405 Cc italiano. Decreto di nomina dell’amministratore di sostegno. Durata dell’incarico e relativa pubblicità… Il decreto di nomina dell’amministratore di sostegno deve contenere l’indicazione:… 2) della durata dell’incarico, che può essere anche a tempo indeterminato;… Se la durata dell’incarico è a tempo determinato, il giudice tutelare può prorogarlo con decreto motivato pronunciato anche d’ufficio prima della scadenza del termine

Art. 410 Cc italiano. Doveri dell’amministratore di sostegno…. L’amministratore di sostegno non è tenuto a continuare nello svolgimento dei suoi compiti oltre dieci anni, ad eccezione dei casi in cui tale incarico è rivestito dal coniuge, dalla persona stabilmente convivente, dagli ascendenti o dai discendenti.*

* Siendo parcial, para tener cabida dentro de la amministrazione di sostegno no podría ser además grave; pues entonces el sujeto se vería sometido a interdicción o inhabilitación, según los casos.

Art. 414 Cc italiano. Persone che possono essere interdette

Il maggiore di età e il minore emancipato, i quali si trovano in condizioni di abituale infermità di mente che li rende incapaci di provvedere ai propri interessi, sono interdetti quando ciò è necessario per assicurare la loro adeguata protezione. (417 e seguenti).
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Art. 415 Cc italiano. Persone che possono essere inabilitate

Il maggiore di età infermo di mente, lo stato del quale non è talmente grave da far luogo all’interdizione, può essere inabilitato (166, 193, 417 e seguenti, 429).
Possono anche essere inabilitati coloro che, per prodigalità (776) o per abuso abituale di bevande alcoliche o di stupefacenti, espongono sé e la loro famiglia a gravi pregiudizi economici.

Possono infine essere inabilitati il sordomuto e il cieco dalla nascita o dalla prima infanzia, se non hanno ricevuto un’educazione sufficiente, salva l’applicazione dell’art. 414 quando risulta che essi sono del tutto incapaci di provvedere ai propri interessi (776).

Tanto afán clasificatorio causa cierto vértigo. Se corre el riesgo de que la realidad supere a la clasificación. Pondremos un ejemplo. La reciente Ley 25/2010, de 29 de julio, de Cataluña, incorpora a su régimen la figura de la asistencia; sin perjuicio de conservar las tradicionales tutela y curatela. Pues bien, cabe preguntarse, cuando nos encontremos ante una persona incapaz temporalmente para gobernarse por sí misma, ¿a qué medida de protección recurriremos? Todavía, ¿podría darse el caso de que la medida adecuada fuesea una en Cataluña y otra distinta -o a ninguna- en el resto del territorio español?

Artículo 221-1 de la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia. Función de protección. Las funciones de protección de las personas menores de edad, de las que no pueden gobernarse por sí mismas, si no están en potestad parental, y de las que necesitan asistencia deben ejercerse siempre en interés de la persona asistida, de acuerdo con su personalidad, y van dirigidas al cuidado de su persona, a la administración o defensa de sus bienes e intereses patrimoniales y al ejercicio de sus derechos.

Artículo 226-1 Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia. Nombramiento de asistente. 1. La persona mayor de edad que lo necesite para cuidar de ella misma o de sus bienes, debido a la disminución no incapacitante de sus facultades físicas o psíquicas, puede solicitar a la autoridad judicial el nombramiento de un asistente, de acuerdo con lo establecido por el presente capítulo, por el procedimiento de jurisdicción voluntaria.

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Quizás la solución pase por renunciar en este campo a toda pretensión clasificatoria de medidas protectoras; lo que facilitaría la proporcionalidad y adaptación al caso concreto que exige la CPRD.

Como queda dicho, para forzar dicho causismo, y también por razones de seguridad jurídica, convendría idear una plantilla única, a rellenar –a propuesta del perito, por el juez- en cada caso sometido a consideración judicial, operando el Registro Civil informatizado como cierre del sistema.

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La guarda de hecho

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La prevención general -en gran parte, fundada- frente al procedimiento de incapacitación hace que la guarda de hecho sea una situación muy habitual.

Patrias potestades prorrogadas “de hecho” (por falta de previa incapacitación del hijo en cuestión). Padrastros que, una vez fallecido su respectivo cónyuge (progenitor del menor), mantienen de hecho el “status” de padre. Abuelos que, habiendo fallecido uno de sus hijos y su cónyuge en accidente, se hacen cargo de sus nietos. ¡Son tantos los casos!

La guarda de hecho, ¿una situación interina, a regularizar en todo caso? Decididamente, no. Supongamos un anciano en situación de avanzado alzheimer que, ante la falta de parientes o amigos que se ocupen de él, resulta ingresado en una residencia. ¿Tendrá entonces en todo caso sentido incapacitarle? ¿Y en otro caso? ¿Para qué?

Artículo 225-2 de la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia. Obligación de comunicar la guarda.

1. El guardador de hecho que ha acogido transitoriamente a un menor que ha sido desamparado por las personas que tienen la obligación de cuidarlo debe comunicarlo a la entidad pública competente en materia de protección de menores o a la autoridad judicial en el plazo de setenta y dos horas desde el inicio de la guarda.

2. En caso de guarda de hecho de una persona mayor de edad en quien se da una causa de incapacitación, si esta está en un establecimiento residencial, la persona titular del establecimiento residencial debe comunicarlo a la autoridad judicial o al ministerio fiscal en el plazo fijado por el apartado 1.

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Desde luego, no parece  el guardador venga en todo caso obligado a promover la constitución de la tutela, a pesar de que así parezca exigirlo el art. 229 Cc.

Artículo 229 Cc. Estarán obligados a promover la constitución de la tutela, desde el momento en que conocieran el hecho que la motivare, los parientes llamados a ella y la persona bajo cuya guarda se encuentre el menor o incapacitado, y si no lo hicieren, serán responsables solidarios de la indemnización de los daños y perjuicios causados.

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En Cataluña el art. 7 del Decreto 284/96, de regulación del Sistema Catalán de Servicios Sociales, reformado por Decreto 176/2000, impone al director técnico del establecimiento que se constituya en guardador de hecho de un mayor un deber de comunicación al juzgado de la asunción por su parte de dicha guardia. Y, por su falta, está prevista una sanción administrativa (cfra. art. 98.o de la Ley 12/2007, de 11 de octubre, de servicios sociales). Nada más.

“…3. El ingreso en establecimientos residenciales de personas que no pueden manifestar libremente su voluntad, ya que por razón de sus circunstancias personales puedan ser declaradas incapaces, comporta que el director técnico del establecimiento sea el guardador de hecho cuando el ingreso de la persona se haya realizado sin la intervención de alguna de las personas que se indican a continuación: a) Cónyuge… b) Descendientes mayores de edad o bien ascendientes…. e) La persona que haya asumido la guarda de hecho, siempre que haya comunicado el hecho de la guarda al juez o al Ministerio Fiscal…

7.4. En aplicación de lo previsto en la Ley 9/1998, de 15 de julio, del Código de Familia, cuando el director técnico del establecimiento asuma la guarda de hecho por no haber intervenido en el ingreso las personas que se indican en el apartado anterior, tendrá que comunicar al juez el hecho de la acogida, en el plazo máximo de 15 días.

Esta notificación al juez se ha de acompañar… de la documentación siguiente: a) Un informe médico… b) Un informe social… c) Relación de bienes conocidos respecto a los que se llevará la administración ordinaria o, si es el caso, circunstancias que concurren. d) El contrato de prestación de servicios con indicación del precio de la estancia mensual y de los servicios complementarios…

De esta notificación y documentación se tramitará copia al Ministerio Fiscal, con indicación del juzgado al que se ha enviado».

La guarda de hecho, por tanto, merece ser repensada. De una parte, el Derecho debe aprender a convivir de manera estable con ella, renunciando a su desplazamiento “en todo caso”. Y de otra, por razones de seguridad, acaso debiera fijar mejor sus consecuencias jurídicas:

_ Causa extrañeza que a estas alturas aún se discuta si un guardador de hecho tiene o no derecho a régimen de visitas. Naturalmente que sí: Es un “allegado” (art. 160.2 Cc; (cfr. SAP de Málaga, sección 6ª, 1 Diciembre 2010)

Artículo 160 Cc. … No podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales del hijo con sus abuelos y otros parientes y allegados.

_ Pese a la literalidad del art. 303 Cc, salta a la vista que podría aparecer sujeto a guarda de hecho alguien ya incapacitado… cuando su tutor desatienda sus funciones.

Artículo 303 Cc. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 203 y 228 cuando la autoridad judicial tenga conocimiento de la existencia de un guardador de hecho podrá requerirle para que informe de la situación de la persona y los bienes del menor o del presunto incapaz y de su actuación en relación con los mismos, pudiendo establecer asimismo las medidas de control y vigilancia que considere oportunas.
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Artículo 225-1 de la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia . Guardador de hecho. Es guardadora de hecho la persona física o jurídica que cuida de un menor o de una persona en quien se da una causa de incapacitación, si no está en potestad parental o tutela o, aunque lo esté, si los titulares de estas funciones no las ejercen.

_ El art. 757,4º LEC limita la legitimación para instar un procedimiento de incapacitación respecto de un menor a quienes ejerzan sobre él la patria potestad o la tutela. Por tanto, no podría instarla el Ministerio Fiscal. No debería ser así, y probablemente no es así, en caso de que el menor en cuestión se encuentre sujeto a guarda de hecho… ¿o en desamparo?

Artículo 757 LEC. Legitimación en los procesos de incapacitación y de declaración de prodigalidad.

1. La declaración de incapacidad puede promoverla el presunto incapaz, el cónyuge o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, los descendientes, los ascendientes, o los hermanos del presunto incapaz.

2. El Ministerio Fiscal deberá promover la incapacitación si las personas mencionadas en el apartado anterior no existieran o no la hubieran solicitado.

3. Cualquier persona está facultada para poner en conocimiento del Ministerio Fiscal los hechos que puedan ser determinantes de la incapacitación. Las autoridades y funcionarios públicos que, por razón de sus cargos, conocieran la existencia de posible causa de incapacitación en una persona, deberán ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal.

4. No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, la incapacitación de menores de edad, en los casos en que proceda conforme a la Ley, sólo podrá ser promovida por quienes ejerzan la patria potestad o la tutela…
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Artículo 225-2 de la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia. Obligación de comunicar la guarda. 1. El guardador de hecho que ha acogido transitoriamente a un menor que ha sido desamparado por las personas que tienen la obligación de cuidarlo debe comunicarlo a la entidad pública competente en materia de protección de menores o a la autoridad judicial en el plazo de setenta y dos horas desde el inicio de la guarda.

_ ¿Son aplicables al guardador de hecho -eso sí, “cum grano salis”- las normas de la tutela? Nos estamos refiriendo, entre otras, a las prohibiciones que contempla el art. 221 Cc, al tipo de ineficacia (nulidad ex art. 6 Cc, negocio incompleto ex art. 1259 Cc o simple anulabilidad) de los negocios celebrados por el tutor sin la preceptiva autorización judicial  y a la obligación de practicar inventario. La cuestión es muy dudosa, equívoca. Supongo que habría que confeccionar una lista pormenorizada de artículos -o parte de artículos- aplicables.

No parece adecuado -afirman algunos- dar peor trato al tutor legal que a quien, sin más, ejerce la guarda de hecho (cfr. vg. art.  304 Cc, en relación a la ineficacia de los actos del tutor).

_ ¿Puede el guardador de hecho realizar actos de disposición en nombre de la persona en guarda? El art. 304 Cc no distingue.

Artículo 304 Cc. Los actos realizados por el guardador de hecho en interés del menor o presunto incapaz no podrán ser impugnados si redundan en su utilidad.

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No parece por tanto debamos nosotros distinguir entre actos de mera administración o dispositivos a la hora de juzgar su posible ineficacia. En contra, art. 225-3 CFC.

Artículo 225-3 de la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia. Funciones del guardador de hecho. 1. El guardador de hecho debe cuidar de la persona en guarda y debe actuar siempre en beneficio de esta. Si asume la gestión patrimonial, debe limitarse a realizar actos de administración ordinaria.

_ No parece que el guardador de hecho pueda abandonar su guarda sin previamente ponerlo en conocimiento de la autoridad judicial. En otro caso, incurriría en responsabilidad (art. 229 Cc).

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El poder en previsión de pérdida sobrevenida de capacidad

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Resulta absolutamente insuficiente nuestro actual art. 1732 in fine Cc, cuyo acceso al Registro Civil contempla el art. 4 de nuestra Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil. Se trata, una vez más, de dar seguridad a la institución, lo que sin duda redundará en su mayor utilización.

Aunque posterior al art. 1732 Cc, por idéntica razón, resulta igualmente insuficiente el art. 222-2 de la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia.

Artículo 222-2 de la Ley 25/2010, de Cataluña. Poder en previsión de pérdida sobrevenida de capacidad.

1. No es preciso poner en tutela a las personas mayores de edad que, por causa de una enfermedad o deficiencia persistente de carácter físico o psíquico, no pueden gobernarse por sí mismas, si a tal efecto han nombrado a un apoderado en escritura pública para que cuide de sus intereses.

2. El poderdante puede ordenar que el poder produzca efectos desde el otorgamiento, o bien establecer las circunstancias que deben determinar el inicio de la eficacia del poder. En el primer caso, la pérdida sobrevenida de capacidad del poderdante no comporta la extinción del poder. El poderdante también puede fijar las medidas de control y las causas por las que se extingue el poder.

3. Si en interés de la persona protegida llega a constituirse la tutela, la autoridad judicial, en aquel momento o con posterioridad, a instancia del tutor, puede acordar la extinción del poder.

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¿Puede facultarse al apoderado para interactuar con el cónyuge del mandante en materias relativas al régimen económico matrimonial?

Art. 483 CCF. Le mandat mis à exécution prend fin par : … 4° Sa révocation prononcée par le juge des tutelles à la demande de tout intéressé, lorsqu’il s’avère que les conditions prévues par l’article 425 ne sont pas réunies, lorsque les règles du droit commun de la représentation ou celles relatives aux droits et devoirs respectifs des époux et aux régimes matrimoniaux apparaissent suffisantes pour qu’il soit pourvu aux intérêts de la personne par son conjoint avec qui la communauté de vie n’a pas cessé ou lorsque l’exécution du mandat est de nature à porter atteinte aux intérêts du mandant.

Le juge peut également suspendre les effets du mandat pour le temps d’une mesure de sauvegarde de justice.
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§ 1896 BGB Voraussetzungen… (2) Ein Betreuer darf nur für Aufgabenkreise bestellt werden, in denen die Betreuung erforderlich ist. Die Betreuung ist nicht erforderlich, soweit die Angelegenheiten des Volljährigen durch einen Bevollmächtigten, der nicht zu den in § 1897 Abs. 3 bezeichneten Personen gehört, oder durch andere Hilfen, bei denen kein gesetzlicher Vertreter bestellt wird, ebenso gut wie durch einen Betreuer besorgt werden können.

¿Puede un menor emancipado otorgar este poder? ¿Y los padres de un menor sujeto a patria potestad, para el caso de su extinción?

Art. 477 CCF… La personne en curatelle ne peut conclure un mandat de protection future qu’avec l’assistance de son curateur.

Les parents ou le dernier vivant des père et mère, ne faisant pas l’objet d’une mesure de curatelle ou de tutelle, qui exercent l’autorité parentale sur leur enfant mineur ou assument la charge matérielle et affective de leur enfant majeur peuvent, pour le cas où cet enfant ne pourrait plus pourvoir seul à ses intérêts pour l’une des causes prévues à l’article 425, désigner un ou plusieurs mandataires chargés de le représenter. Cette désignation prend effet à compter du jour où le mandant décède ou ne peut plus prendre soin de l’intéressé.

¿Puede otorgarse dicho poder en documento privado? No parece razonable que “en todo caso” así se permita; pues, al menos en los casos más importantes, convendrá asesorar al otorgante de sus consecuencias y libertad de revocación.

Art. 477 CCF… Le mandat est conclu par acte notarié ou par acte sous seing privé. Toutefois, le mandat prévu au troisième alinéa ne peut être conclu que par acte notarié.
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Article 492 CCF. Le mandat établi sous seing privé est daté et signé de la main du mandant. Il est soit contresigné par un avocat, soit établi selon un modèle défini par décret en Conseil d’Etat.
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Article 493 CCF (aplicable solo al mandato en documento privado). Le mandat est limité, quant à la gestion du patrimoine, aux actes qu’un tuteur peut faire sans autorisation.

Si l’accomplissement d’un acte qui est soumis à autorisation ou qui n’est pas prévu par le mandat s’avère nécessaire dans l’intérêt du mandant, le mandataire saisit le juge des tutelles pour le voir ordonner.
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§ 284f Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch (ABGB -Austria-) … (3) Soll die Vorsorgevollmacht auch Einwilligungen in medizinische Behandlungen im Sinn des § 283 Abs. 2, Entscheidungen über dauerhafte Änderungen des Wohnorts sowie die Besorgung von Vermögensangelegenheiten, die nicht zum ordentlichen Wirtschaftsbetrieb gehören, umfassen, so muss sie unter ausdrücklicher Bezeichnung dieser Angelegenheiten vor einem Rechtsanwalt, einem Notar oder bei Gericht errichtet werden. Dabei ist der Vollmachtgeber über die Rechtsfolgen einer solchen Vorsorgevollmacht sowie die Möglichkeit des jederzeitigen Widerrufs zu belehren. Der Rechtsanwalt, der Notar oder das Gericht hat die Vornahme dieser Belehrung in der Vollmachtsurkunde unter Angabe seines Namens und seiner Anschrift durch eigenhändige Unterschrift zu dokumentieren.

§ 284f del Código Civil de Austria. … (3)  En caso de que el apoderamiento preventivo incluya asentimientos a tratamientos médicos -en el sentido del § 283 párrafo 2-, decisiones sobre cambios permanentes de domicilio o la gestión de asuntos patrimoniales que excedan de la administración ordinaria, habrá de ser otorgado mediante abogado, ante notario o juez, con expresa designación de dichos asuntos. El abogado, el notario o el juez han de instruir al poderdante de las consecuencias del otorgamiento de un poder preventivo con tales características y de la posibilidad de su revocación en todo tiempo, de dejando constancia de ello en el documento, en el que impondrán su firma, además de su  nombre y dirección.

¿En qué medida se aparta este poder de las norm1as que regulan comúnmente el mandato? ¿Puede prescindirse en todo caso de la autorización judicial?

Article 478 CCF. Le mandat de protection future est soumis aux dispositions des articles 1984 à 2010 qui ne sont pas incompatibles avec celles de la présente section.
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Article 479 CCF. Lorsque le mandat s’étend à la protection de la personne, les droits et obligations du mandataire sont définis par les articles 457-1 à 459-2. Toute stipulation contraire est réputée non écrite.
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Article 490 CCF (du mandat notarié). Par dérogation à l’article 1988, le mandat, même conçu en termes généraux, inclut tous les actes patrimoniaux que le tuteur a le pouvoir d’accomplir seul ou avec une autorisation.

Toutefois, le mandataire ne peut accomplir un acte de disposition à titre gratuit qu’avec l’autorisation du juge des tutelles.
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Artículo 222-44 de la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia. Autorización judicial.

1. La autorización judicial se concede en interés de la persona tutelada en caso de utilidad o necesidad debidamente justificadas, previa audiencia del ministerio fiscal.

2. La autorización no puede concederse de forma general. Sin embargo, puede otorgarse con este carácter para una pluralidad de actos de la misma naturaleza o referidos a la misma actividad económica, aunque sean futuros. En todos los supuestos deben especificarse las circunstancias y características fundamentales de dichos actos.

3. El apoderado, de acuerdo con el artículo 222-2.1, necesita la autorización judicial para los mismos actos que el tutor, salvo que el poderdante la haya excluido expresamente.

¿Puede una sociedad mercantil ser apoderada? ¿Puede el apoderado renunciar libremente al mandato a él encomendado?

Article 480 CCF

Le mandataire peut être toute personne physique choisie par le mandant ou une personne morale inscrite sur la liste des mandataires judiciaires à la protection des majeurs prévue à l’article L. 471-2 du code de l’action sociale et des familles.

Le mandataire… ne peut, pendant cette exécution, être déchargé de ses fonctions qu’avec l’autorisation du juge des tutelles.

Para el caso de haberse otorgado el poder en previsión de la incapacidad sobrevenida del mandante, ¿cómo determinar en qué momento exacto entrará en funcionamiento el poder o cuándo se extingue?

Art. 481 CCF. Le mandat prend effet lorsqu’il est établi que le mandant ne peut plus pourvoir seul à ses intérêts. Celui-ci en reçoit notification dans les conditions prévues par le code de procédure civile.

A cette fin, le mandataire produit au greffe du tribunal d’instance le mandat et un certificat médical émanant d’un médecin choisi sur la liste mentionnée à l’article 431 établissant que le mandant se trouve dans l’une des situations prévues à l’article 425. Le greffier vise le mandat et date sa prise d’effet, puis le restitue au mandataire.
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Article 483 CCF. Le mandat mis à exécution prend fin par: 1° Le rétablissement des facultés personnelles de l’intéressé constaté à la demande du mandant ou du mandataire, dans les formes prévues à l’article 481…

¿Y si el poder otorgado es insuficiente para cubrir las necesidades del poderdante?

Article 485 CCF. … Lorsque la mise en oeuvre du mandat ne permet pas, en raison de son champ d’application, de protéger suffisamment les intérêts personnels ou patrimoniaux de la personne, le juge peut ouvrir une mesure de protection juridique complémentaire confiée, le cas échéant, au mandataire de protection future. Il peut aussi autoriser ce dernier ou un mandataire ad hoc à accomplir un ou plusieurs actes déterminés non couverts par le mandat…

Si se otorga un poder en previsión de incapacidad y posteriormente una autotutela, a falta de previsión al efecto, ¿hay que entender revocado dicho poder?

Artículo 222-4 de la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia… Delaciones hechas por uno mismo…. 2. El otorgamiento de un acto de delación tutelar posterior revoca el anterior en todo aquello que lo modifique o resulte incompatible.

La solución no es clara. Pues es posible nombrar un tutor personal y otro patrimonial (art. 236.1º Cc)

¿Viene el apoderado obligado a formar inventario? ¿A quien deberá rendir cuentas?

Article 486 CCF. Le mandataire chargé de l’administration des biens de la personne protégée fait procéder à leur inventaire lors de l’ouverture de la mesure. Il assure son actualisation au cours du mandat afin de maintenir à jour l’état du patrimoine.

Il établit annuellement le compte de sa gestion qui est vérifié selon les modalités définies par le mandat et que le juge peut en tout état de cause faire vérifier selon les modalités prévues à l’article 511.
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Article 491 (du mandat notarié). Pour l’application du second alinéa de l’article 486, le mandataire rend compte au notaire qui a établi le mandat en lui adressant ses comptes, auxquels sont annexées toutes pièces justificatives utiles. Celui-ci en assure la conservation ainsi que celle de l’inventaire des biens et de ses actualisations.

Le notaire saisit le juge des tutelles de tout mouvement de fonds et de tout acte non justifiés ou n’apparaissant pas conformes aux stipulations du mandat.
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Article 487 CCF. A l’expiration du mandat et dans les cinq ans qui suivent, le mandataire tient à la disposition de la personne qui est amenée à poursuivre la gestion, de la personne protégée si elle a recouvré ses facultés ou de ses héritiers l’inventaire des biens et les actualisations auxquelles il a donné lieu ainsi que les cinq derniers comptes de gestion et les pièces nécessaires pour continuer celle-ci ou assurer la liquidation de la succession de la personne protégée.

Como la asistencia a mayores -Betreeung-, cuya formal constitución logra evitar (§ 1896 BGB), los poderes preventivos tienen mucho futuro. A mediados de 2011 se había ya registrado en Alemania -en el Zentrales Vorsorgeregister der Bundesnotarkammer, un registro creado a tal fin- un millón trescientos mil poderes de este tipo. Dicho registro atiende a día de hoy aproximadamente 20.000 consultas mensuales. Cfr. páginas 5 y 6 del informe estadístico oficial adjunto.

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Protutela y Consejo de Familia

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Tratándose de una legislación unitaria, a nivel europeo, podría permitirse a cada país que optara entre una tutela de autoridad o una de familia.

Entretanto ello ocurre, la posibilidad de nombrar protutor y constituir un Consejo de Familia que nuestro art. 223 Cc contempla debería ser objeto de desarrollo normativo. No sólo para facilitar la remisión in totum a un régimen preexistente, cuanto para evitar incertidumbres que socavan su arraigo. A tal fin pueden resultar de interés, además de la legislación comparada, nuestros antecedentes legislativos.

En defecto de previsión al efecto, existiendo Consejo de Familia, ¿a quien corresponderá nombrar protutor?

Art. 233 Cc –redacción original-. Al consejo de familia corresponde nombrar protutor, cuando no lo hayan nombrado los que tienen derecho a elegir tutor para los menores.

¿Puede ser protutor todo aquel que pudo ser tutor?

Art. 235 Cc –redacción original-. El nombramiento de protutor no puede recaer en pariente de la misma línea del tutor.

¿Puede el tutor desempeñar su cargo encontrándose aún pendiente de aceptar su cargo el protutor?

Art. 234 Cc –redacción original-. El tutor no puede comenzar el ejercicio de la tutela sin que haya sido nombrado el protutor. El que dejare de reclamar este nombramiento, será removido de la tutela y responderá de los daños que sufra el menor.

¿Entra dentro de las funciones del protutor representar al discapacitado en caso de conflicto de intereses de este último con el tutor?

Art. 236 Cc –redacción original-. El protutor está obligado:

1.º A intervenir el inventario de los bienes del menor y la constitución de la fianza del tutor, cuando hubiere lugar a ella.

2.º A sustentar los derechos del menor, en juicio y fuera de él, siempre que estén en oposición con los intereses del tutor.

3.º A llamar la atención del consejo de familia sobre la gestión del tutor, cuando le parezca perjudicial a la persona o a los intereses del menor.

4.º A promover la reunión del consejo de familia para el nombramiento de nuevo tutor, cuando la tutela quede vacante o abandonada.

5.º A ejercer las demás atribuciones que le señalen las leyes…

El protutor puede asistir a las deliberaciones del consejo de familia y tomar parte en ellas, pero no tiene derecho a votar.

¿Por qué reglas se regirá el Consejo de Familia a la hora de su composición y funcionamiento?

Art. 294 Cc –redacción original-. El consejo de familia se compondrá de las personas que el padre, o la madre, en su caso, hubiesen designado en su testamento, y, en su defecto, de los ascendientes y descendientes varones, y de los hermanos y maridos de las hermanas vivas del menor o incapacitado, cualquiera que sea su número. Si no llegaren a cinco se completará este número con los parientes varones más próximos de ambas líneas paterna y materna; y, si no los hubiere o no estuvieren obligados a formar parte del consejo, el Juez municipal nombrará en su lugar personas honradas, prefiriendo a los amigos de los padres del menor o incapacitado.

Si no hubiere ascendientes, descendientes, hermanos y maridos de las hermanas vivas, el Juez municipal constituirá el consejo con los cinco parientes varones más próximos del menor o incapacitado, y cuando no hubiere parientes en todo o en parte, los suplirá con personas honradas, prefiriendo siempre a los amigos de los padres.
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Art. 305 Cc –redacción original-. El consejo de familia no podrá adoptar resolución sobre los puntos que le fueren sometidos sin que estén presentes, por lo menos, tres vocales.

Los acuerdos se tomarán siempre por mayoría de votos.

El voto del presidente decidirá en caso de empate.

¿Que recurso cabe contra sus decisiones?

Art. 310 Cc –redacción original-. De las decisiones del consejo de familia pueden alzarse ante el Juez de Primera Instancia los vocales que hayan disentido de la mayoría al votarse el acuerdo, así como también el tutor, el protutor o cualquier pariente del menor u otro interesado en la decisión, salvo el caso del artículo 242.

¿Puede dispensarse la rendición de cuentas? ¿Puede sustituirse por una auditoría de cuentas? ¿En qué casos y por quién?

Art. 512 CCF. Lorsque la tutelle n’a pas été confiée à un mandataire judiciaire à la protection des majeurs, le juge peut, par dérogation aux articles 510 et 511 et en considération de la modicité des revenus et du patrimoine de la personne protégée, dispenser le tuteur d’établir le compte de gestion et de soumettre celui-ci à l’approbation du greffier en chef.
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Art. 513 CCF. Si les ressources de la personne protégée le permettent et si l’importance et la composition de son patrimoine le justifient, le juge peut décider, en considération de l’intérêt patrimonial en cause, que la mission de vérification et d’approbation du compte de gestion sera exercée, aux frais de l’intéressée et selon les modalités qu’il fixe, par un technicien.

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EPÍLOGO

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No ha sido nuestra intención agotar el tema. Sí en cambio mostrar la posibilidad de organizar de otro modo nuestra tutela, más acorde con la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Y también hacer la conveniencia de reorganizarla a nivel europeo, provocando así un mejor aprovechamiento de los maltrechos recursos de nuestra economía.

Porque sólo mediante la unión seremos capaces de generar una economía de escala, de liberar recursos para otras atenciones.

Puede que, a los efectos tutelares que tratamos, las estructuras estatales supongan ya hoy en día atraso y provincianismo. Lo extranjero no tiene por qué ser mejor, pero tampoco peor que lo nuestro. ¿Y si entre todos ampliamos el campo de acción común? Pues también legislar “en corto” tiene sus costes. En cambio, soñar es gratis.